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引言1

第一章《钦定大清刑律》的制定：国家与社会的考察10

第一节 经济结构的转型与法律的适应性调整10

一、传统经济结构的艰难转型10

（一）盛世悲歌10

（二）艰难转型13

二、法律的适应性调整21

第二节 近代商人群体的出现与传统法等级观念的动摇24

一、传统社会结构及近代商人群体的崛起24

（一）传统社会结构24

（二）晚清商人地位的上升26

二、商人法律意识的增强与传统法等级观念的动摇28

（一）商人的地位需要法律确认28

（二）平等观对传统等级观的冲击29

第三节 政体文明的演进与法律制度的创新38

一、政体文明的演进38

（一）整顿吏治，清除腐败38

（二）立宪派与政体改革41

（三）西方法治学说在中国传播52

二、政体改革对《钦定大清刑律》的影响57

（一）指导思想的初立与修律的启动57

（二）新政期间对旧律的改造62

（三）预备立宪与《钦定大清刑律》的制定64

第四节 国家观的兴起与法律视野的拓展67

一、国家主权观的形成67

（一）西方国家主权观的输入67

（二）清廷对国家主权观的接受69

二、晚清处理涉外案件的困惑72

（一）教案72

（二）领事裁判权73

三、国家观对《钦定大清刑律》的影响77

（一）国家主义法律观是制定《钦定大清刑律》的基本立场77

（二）国交罪的确立是国家观的直接体现80

第二章《钦定大清刑律》的内容：西方刑法文化的传入83

第一节19世纪至20世纪初大陆法系刑法思想及其刑事立法83

一、刑法思想及流派83

（一）刑事古典学派83

（二）刑事近代学派84

二、刑事立法及思想论争86

（一）刑事立法86

（二）新旧两派的论争97

三、《钦定大清刑律》与日本法学家冈田朝太郎100

第二节《钦定大清刑律》与西方刑法的基本原则108

一、罪刑法定主义原则108

（一）罪刑法定主义原则的内容108

（二）罪刑法定主义原则的理论基础110

（三）罪刑法定主义原则在西方刑法中的变迁112

（四）《钦定大清刑律》中的罪刑法定原则115

（五）传统法文化中的罪刑法定因素118

二、罪刑相适应原则124

（一）罪刑相适应原则的基本含义124

（二）罪刑相适应原则的理论基础126

（三）罪刑相适应原则在西方刑法史上的变迁129

（四）罪刑相适应原则在《钦定大清刑律》中的体现130

三、刑罚人道主义原则133

（一）刑法人道主义原则的基本内容133

（二）刑罚人道主义原则的理论基础135

（三）刑罚人道主义原则在《钦定大清刑律》中的体现137

第三节 西方新、旧派刑法理论对《钦定大清刑律》的影响142

一、基本原则142

二、未遂犯143

三、不能犯143

四、共犯144

五、刑罚论145

第三章《钦定大清刑律》的学术支撑：律学与法学的省思149

第一节 中国传统律学149

一、中国古代法学的表现形式149

（一）春秋战国时期的法理学152

（二）传统律学与法学157

二、中国古代律学的基本特征161

三、从《春秋决狱》佚文看汉代经学对律学的影响164

（一）《春秋》决狱使儒家的某些经义变成了司法准则，影响了中国封建法律的基本走向165

（二）《春秋》决狱促进了法律解释学的发展168

四、《唐律疏议》的律学成就168

（一）在指导思想方面，《唐律疏议》实现了先前律学家的夙愿，完成了中国封建法律儒家化的过程，使“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的德刑基本关系法律化，并兼容他家思想，丰富了正统律学世界观169

（二）在法典结构上，《唐律疏议》采用了律文、注文、律疏三位一体的法典编纂新模式172

（三）在处理不同法律形式相互关系方面，《唐律疏议》注重标准的统一与协调173

（四）在释律方法上，《唐律疏议》多法并举，综合为用175

第二节《钦定大清刑律》与近代法学179

一、近代西方法学的输入179

二、西方近代法学输入对《钦定大清刑律》的影响188

（一）西方近代法学输入，为《钦定大清刑律》的制定提供异域法文化的营养188

（二）西方法律思想的传播冲击传统的“三纲五常”，《钦定大清刑律》的指导思想陷入矛盾之中188

（三）借鉴西方刑法结构，使《钦定大清刑律》的体例结构呈现了新的变化189

（四）中西法文化的冲突与融合的直接后果使《钦定大清刑律》的基本内容新旧杂糅191

（五）《钦定大清刑律》制定过程中的礼、法之争，传播了西方的法律思想193

（六）《钦定大清刑律》成为专门刑法典，中华法系解体195

（七）《钦定大清刑律》的学术依托由传统律学转向近代法学196

第三节《钦定大清刑律》与晚清法学教育196

一、近代教育制度的建立196

（一）教会学校的兴起及其影响196

（二）清政府推行的教育改革198

二、《钦定大清刑律》与晚清法学教育的展开200

（一）近代法学教育的开端200

（二）《钦定大清刑律》的制定与法政学堂的兴起201

三、晚清法学教育的特点203

（一）政治性203

（二）实用性205

（三）盲目性209

（四）多样性212

第四章《钦定大清刑律》的施行：民国刑法实践的透视218

第一节《钦定大清刑律》与《中华民国暂行刑律》218

一、南孙北袁眼中的晚清法律218

二、《中华民国暂行刑律》对《钦定大清刑律》的修改223

第二节 民国初年的刑法实践（1912—1914）——以大理院解释例为依据224

一、暂行刑律的溯及力问题224

二、关于罪刑法定226

三、关于刑律与其它法律的关系227

四、关于精神病人之行为不为罪229

五、关于杀死奸夫与正当防卫230

六、关于俱发罪232

七、关于加减235

八、关于鸦片烟罪238

九、关于赌博罪240

十、关于重婚罪242

十一、关于和奸罪242

十二、关于买卖人口及略诱、和诱243

第三节 民国初年刑罚制度的变化248

一、徒刑改遣248

二、易笞条例250

三、科刑标准条例251

第四节《中华民国暂行新刑律补充条例》254

一、暂行新刑律补充条例的主要内容和变化254

（一）限制正当防卫254

（二）认可亲属相隐254

（三）加大对强奸罪的处罚力度254

（四）增加强制亲属卖奸或为娼罪255

（五）恢复无夫奸为犯罪255

（六）确认家长的“送惩权”，尊亲伤害卑幼从宽255

（七）买卖人口以略诱和诱罪论，并严厉打击255

（八）明确妾的法律地位256

二、《补充条例》的特点256

（一）加强对伦常、礼教的维护256

（二）针对社会变化，总结实践经验，完善刑事立法256

第五节《钦定大清刑律》与《中华民国刑法》257

一、《钦定大清刑律》与1928年《中华民国刑法》257

二、《钦定大清刑律》与1935年《中华民国刑法》259

第五章 中国刑法的近代化：在变与不变中潜行261

第一节 顺势而变、移植西法：构建近代刑法体系261

一、顺势而变，因时而革，迎合时代大潮261

二、立足本土，移植法律，推进刑法近代化263

三、法律移植应注意的问题270

第二节 刑法实施：法律社会两相离273

一、《钦定大清刑律》的立法缺憾273

二、法律与社会的分离275

第三节 酌法准情、折衷至当：中西法文化的磨合280

一、法律文化的多元280

二、法律文化选择的取向285

（一）正确把握时代性与民族性285

（二）妥善处理历时性与共时性288

第四节 沟通理性、培养新人：法学本科教育改革的遐思290

一、法学本科教育的通识性290

二、法学本科教育的开放性292

三、法学本科教育的理论性294

四、法学本科教育改革与国家统一司法考试298

第五节 继往开来：《钦定大清刑律》的当代启示300

一、把握刑法理论动态，发挥理论的引导作用300

二、厘清刑法理念，合理设定刑法的功能301

结语304

主要参考文献306

附录318

一、《钦定大清刑律》制定过程及民国刑法沿革简表318

二、人名索引320

三、《钦定大清刑律》宣统二年十二月二十五日（1911年1月25日）327

后记369