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导论 现代社会与法律现代化1

第一节 现代性或现代化之界定1

一 现代性或“现代化”概念厘定1

二 关于“现代化”的源起与阶段性6

三 现代化的基本内容与表征13

四 现代化的模式与多元性22

五 人的现代化和社会现代化24

六 中国现代化的共识与争议：“西化”与“现代化”之论争27

第二节 改革法律传统与法律现代化37

一 法律现代化的界定38

二 中国法律现代化的概念42

三 中国法律现代化的模式和路径45

第三节 婚姻家庭法改革与现代化：本书简述56

一 婚姻家庭法现代化的界定56

二 本书的价值和意义57

三 既往相关研究成果综述58

四 本书研究的对象与内容68

五 本书的主要研究思路与方法72

六 本书的主要创新之处73

第一编 婚姻家庭法传统与现代化的界定与分野79

第一章 传统婚姻家庭法分类研究79

第一节 传统婚姻家庭法的基本价值观与制度80

一 男尊女卑81

二 大家庭生活与家长专制82

三 基于传宗接代目的实行包办婚姻及早婚84

四 实行一夫一妻多妾88

五 亲属制度：以宗亲宗族为本及丧服制90

六 家庭关系由家长与家属构成：尊卑有别和长幼有序91

七 家产：同居共财94

八孝97

第二节 传统婚姻家庭法价值与制度之批判98

一 强制维护大家族与家长专制99

二 男尊女卑和夫为妻纲100

三 一夫一妻多妾的婚姻制度101

四 否认子孙独立的财产权利101

第三节 传统婚姻家庭法价值与制度之延续102

一 婚姻制度103

二 家庭制度103

三 亲属制度：父母子女关系及其他亲属关系104

四 人伦秩序：合理限度内的“孝”105

第二章 婚姻家庭法现代化演变之规律107

第一节 工商业社会中婚姻家庭的变迁108

一 婚姻家庭观念更新108

二 家庭结构趋于简单和规模变小110

三 家庭类型多样化且核心家庭占据绝对多数112

四 家庭关系由专制等级秩序转向平等114

五 婚姻家庭的功能减少和弱化116

第二节 婚姻家庭法现代化的主要表征119

一 婚姻：从包办强迫到自主自由119

二 婚姻家庭法律关系的价值取向：由从属到平等120

三 家庭成员地位变化：各成员权利增多和儿童开始“唱主角”122

四 实行一夫一妻的婚姻制度124

五 婚姻家庭身份关系与财产关系相分离125

六 亲属关系越来越简单126

七 婚姻家庭法形式多样和结构复杂127

八 养老模式：家庭赡养和社会养老并举128

九 家庭法公法化132

十 确定性与灵活性相结合：制定新法或修法越来越频繁141

第三节 推动婚姻家庭法律改革的要素142

一 社会经济深刻变化：经济模式和结构更新142

二 国家政权结构变化和政治动向143

三 文化革新与结构变化150

四 妇女运动对传统婚姻家庭法的批判与改革促进152

五 科技革命对人类认识的提升及对社会生活的影响160

六 人们思想观念的变更162

第四节 婚姻家庭法的民族性和国际化168

一 婚姻家庭法的民族性169

二 国际化及全球化对中国婚姻家庭法的冲击与影响172

第二编 婚姻家庭法改革法案评析183

第三章 1910年《大清现行刑律》有关婚姻家庭立法183

第一节 制定经过和立法背景183

一 制定经过183

二 经济社会发展状况184

三 外来文化影响184

第二节 主要立法改革188

一 立法体例改革：民刑分立188

二 民事部分的规范189

第三节 立法改革评点190

一 民事改革措施与欧洲大陆诸国相仿191

二 改革婚姻家庭法传统的立法措施少191

三 对后世的影响191

第四章 1911年《大清民律草案》中的亲属法192

第一节 起草经过和社会背景192

一 起草经过193

二 立法的社会背景195

三 收回领事裁判权是修律变法的直接动因199

四 修法宗旨200

第二节 主要争议问题201

一 家属主义与个人主义之争201

二 是否禁止同姓为婚202

第三节 主要立法变革203

一 对宗法与家制有所区别203

二 家长权既获承认又有所削弱203

三 家产205

四 采用亲等制206

五 婚姻半自主207

六 实行法律婚209

七 婚姻效力：夫妻半平等209

八 创设夫妻财产制210

第四节 立法改革评点211

一 大改革：中国婚姻家庭法现代化的开端211

二 改革偏“从洋”而似有些脱离中国国情212

三 改革不彻底性：保留封建性213

四 对后世的影响215

第五章 1926年《民国民律草案》中的亲属法218

第一节 制定经过和立法背景218

一 起草经过219

二 立法背景：西方民法学及民法法典化运动的影响220

第二节 主要争议问题220

一 家制存废之争220

二 婚姻制度存废之争221

第三节 主要立法改革223

一 实行婚姻自由224

二 基本确立了一夫一妻制224

三 赋予妻若干权利和对夫权实施一定限制224

四 改进夫妻财产制225

五 采用寺院法亲等计算法226

第四节 立法改革评点226

一 改革的价值取向226

二 对立法改革的存疑226

三 对后世的影响227

第六章 1930年《民法亲属编》228

第一节 制定经过和立法背景228

一 制定经过229

二 中国社会经济情况231

三 妇女要求男女平等及家庭民主232

四 外来法律文化影响及婚姻家庭立法的国际新趋势233

五 立法原则234

第二节 主要争议问题235

一 亲属分类236

二 亲属范围及计算方法236

三 关于夫妻及子女的姓氏238

四 成婚年龄239

五 亲属通婚之限制239

六 夫妻财产制240

七 妾之问题242

八 是否应规定家制和家制之本位242

第三节 主要立法改革244

一 确立男女平等原则244

二 改革亲属关系的分类与计算245

三 改革家制245

四 实行婚姻自主248

五 废除妾制253

六 改革夫妻人身关系253

七 夫妻财产制255

八 改革父母与子女关系257

九 鼓励亲属独立和互助258

第四节 立法改革评点259

一 婚姻自由权获得一定保护260

二 家庭关系开始由从属转向平等260

三 诸多条款规定与中国社会实际明显脱节262

四 形式上模仿德国、瑞士的民法立法例263

五 对后世的影响263

第七章 1950年《婚姻法》264

第一节 制定经过和立法背景264

一 制定经过265

二“六法全书”和旧法统被全面废除268

三 立法思想深受马列经典作家学说思想影响268

四 全面继受苏联的法学理论和立法模式271

五 继承革命根据地婚姻立法经验273

六 妇女解放运动的推动278

第二节 主要争议问题279

一 离婚自由之争：离婚是否应附加条件280

二 非婚生子女与婚生子女的地位是否应该平等285

三 对妇女特殊照顾的多与少之争287

第三节 主要立法改革288

一 坚持男女权利平等288

二 实行婚姻自由290

三 实行婚姻登记制294

四改革夫妻财产关系296

五 对妇女实行特殊照顾297

六 所有子女地位平等299

七 对军婚实行特别保护299

第四节 立法改革评点301

一 历史功绩301

二 立法不足303

三 法案实施及离婚标准问题争议：正当理由论与感情破裂论的论战306

四 对后世的影响311

第八章 1980年《婚姻法》314

第一节 制定经过和立法背景314

一 制定经过315

二 立法背景316

第二节 主要争议问题322

一 主要立法任务之争：反封建思想或者反资产阶级思想？323

二 法定结婚年龄之争325

三 法定离婚理由之争：是否以感情破裂为原则325

第三节 主要立法变革328

一 增补计划生育为基本原则和婚姻义务329

二 保护老人合法权益原则330

三 保护人身自由和婚姻自由330

四 提高法定婚龄，扩大禁婚亲范围331

五 法定婚后所得归夫妻共有，增设夫妻约定财产制332

六 修改离婚程序，将调解设定为裁判离婚的前置程序332

七 确立夫妻感情破裂为裁判离婚的原则333

八 部分修改离婚法律后果配置337

九 增设家庭成员的权利与义务，鼓励丈夫成为妻家的家庭成员337

十 增设制裁违法行为和强制执行339

十一 允许民族自治地方制定某些变通或补充规定339

第四节 立法改革评析340

一 对该法案的肯定评价340

二 对该法案的主要争议342

三 法案之不足344

四 法案改革效果及影响347

第九章 1991年《收养法》及1998年《收养法修正案》349

第一节 1991年《收养法》立法背景349

一 收养需要法律详尽规范350

二 社会生活中收养数量较多351

三 计划生育政策352

第二节 1991年《收养法》352

一《收养法》的基本原则352

二 收养关系当事人的资格353

三 成立收养的程序357

四 涉外收养359

五 收养的效力361

六 收养关系的解除362

第三节 《收养法》评析365

一《收养法》总评365

二 立法不足与问题365

第四节 1998年《收养法修正案》及评价366

一 修订背景与主要考虑366

二 主要修订内容367

三对《收养法修正案》的评价373

四 完善建议374

第十章 2001年《婚姻法修正案》378

第一节 修订经过和修法背景378

一 修法经过378

二 修订的原因与理由381

第二节 主要争议问题382

一 关于法案名称与立法模式383

二 是否增设亲属关系通则386

三 是否应禁止家庭暴力388

四 事实婚姻问题之争：结婚形式与婚姻登记主义390

五 增设婚姻无效制或婚姻撤销制之争393

六 是否存在配偶权之争396

七 是否设立夫妻忠实的法定义务之争403

八 是否应当规定夫妻互负同居义务409

九 改造夫妻财产制之争412

十 判决离婚的法定事由之争：感情破裂或者婚姻关系破裂415

十一 离婚自由度之争425

十二 是否应当删除特别保护军婚条款428

十三 是否应当设立离婚扶养费制度430

十四 是否引入离婚损害赔偿之争436

十五 亲权与监护之争441

十六 探望权或交往权之争446

第三节 主要立法改革447

一 禁止家庭暴力447

二 夫妻应当互相忠实并禁止婚外同居448

三 增设婚姻无效与可撤销制449

四 完善夫妻财产制453

五 法定离婚事由具体化，离婚更自由455

六 放松对军人配偶离婚权的限制457

七 增加限制丈夫请求离婚的法定事由459

八 引入离婚时经济补偿请求权459

九 增设离婚损害赔偿制度462

十 扩大生活困难帮助范围466

十一 增设探望权467

十二 增设社会救助与法律责任470

第四节 立法改革评点471

一 立法改革功绩：禁止家庭暴力以保障人权471

二 立法改革功绩：男女平等由追求形式平等转向寻求结果平等472

三 立法改革功绩：多项制度得到完善473

四 立法改革不足：未增设亲属关系通则474

五 立法改革不足：亲子法欠缺未获得修正474

六 立法改革不足：尚未实现性别平等477

七 立法改革不足：夫妻财产制不完整479

第三编 婚姻家庭法改革的未来之路485

第十一章 家庭法与家庭政策485

第一节 婚姻家庭法的基本价值取向和功能485

一 婚姻家庭关系的特点485

二 婚姻家庭法的功能487

三 婚姻家庭法的基本价值取向488

第二节 性权利与家庭生活权489

一 性权利489

二 家庭生活权493

三 非婚同居是否应该合法化495

四 同性结合是否合法化的论争498

第三节 家庭法与性别平等500

一 法律上的男女平等之解释501

二 关于平等的界定与演进503

三 我们更需要男女平等：实质平等505

四 怎样才能达成男女实质平等507

五 婚姻家庭法性别平等展望508

第四节 家庭扶养与社会保障510

一 个人自立与家庭保障510

二 家庭扶养与社会扶养510

第十二章 立法防治家庭暴力514

第一节 家庭暴力的界定514

一 家庭暴力的界定：区分边界与伤害级别514

二 家庭暴力的类型516

三 家庭暴力的界定：主体资格518

四 家庭暴力的界定：空间范围524

第二节 公权力干预家庭生活的正当性和可行性524

一 国家干预家庭暴力的正当性524

二 公权力干预家庭暴力的界限与规范527

第三节 家庭暴力防治法的性质528

一 立法防治家庭暴力：一种突破传统部门法划分理论的法律创新529

二 防治家庭暴力法属于什么性质之法530

三 使用“家庭暴力”概念及专门法是否将导致法律评价之不公允531

第四节 家庭暴力防治法的立法模式532

一 防治家庭暴力系列专门法：英美法传统国家或地区的普遍经验532

二 防治家庭暴力综合法案：大陆法传统国家和地区的经验534

三 联合国反家庭暴力的法律实践536

四 我国法律实践：分散立法与专门立法相结合537

五 笔者观点：制定家庭暴力防治法538

第五节 立法防治家庭暴力的制度建构539

一 建立民事保护令制度及时保护受害人539

二 立法规范警察干预家庭暴力的程序545

三 推广各种宣传教育增进民众对家庭暴力的认知559

四 建立家庭暴力防治中心和家暴事件数据库559

五 建立信息通报制度560

六 设立家庭暴力受害人庇护所560

七 总结家庭暴力案件教训，完善相关制度561

八 应加强干预家庭暴力的研究561

第十三章 儿童、父母和国家：权利和责任562

第一节 儿童、父母和国家之关系562

一 儿童是权利主体563

二 儿童、父母和家庭的关系565

三 儿童与国家的关系567

四 家庭与国家的关系570

第二节 发展中的儿童权利与儿童法574

一 儿童权利的觉醒：立法重点从父母权利到子女权利574

二 亲权与公权576

三 针对儿童的家庭暴力578

四 人工生殖技术与技术辅助所生子女579

第三节 完善儿童权利保护的立法对策583

一 增设亲子身份确认制度583

二 设立亲权：完善父母照护权和监护权585

三 完善探望权588

四 增设抚养费给付垫付制590

五 制定儿童福利法591

第十四章 婚姻自由将走向何处594

第一节 婚姻与自由的关系594

一 婚姻是什么594

二 婚姻自由的价值之规律性595

三 婚姻自由是否存在“边界”599

第二节 结婚自由将走向何处601

一 作为人权的结婚权601

二 结婚自由权：是否结婚之选择权602

三 结婚自由权：与谁结婚之决定权602

四 结婚权与隐私权603

五 法定结婚程序之完善603

第三节 离婚自由将走向何处605

一 离婚请求权与离婚自由度：离婚事由立法主义之争605

二 域外法定离婚理由立法的考察614

三 不同意离婚是一项权利620

四 完善现行离婚理由立法：增设离婚抗辩或阻却离婚条款622

五 完善登记离婚制度626

六 完善诉讼内的协议离婚627

七 完善和解制度628

第四节 完善对离婚时的救济制度630

一 增设离婚扶养费请求权630

二 健全离婚损害赔偿636

三 删除经济帮助制度637

第十五章 完善夫妻财产制与家事劳动立法640

第一节 夫妻财产制的定位与功能640

一 婚姻财产的家庭角色与功能640

二 婚姻财产制的价值取向640

第二节 完善夫妻财产制的对策645

一 增设夫妻财产制的通则645

二 增设对夫妻对共同财产的权利与义务645

三 增设财产垫付制647

四 增设宣告分别财产制647

五 增设调整家庭住所的特别条款648

第三节 规范家庭生活费负担和家务劳动649

一 增设家庭生活费用负担专门条款649

二 立法应当明定夫妻双方共同承担家务劳动650

三 扩大经济补偿给付制的适用范围650

结语 历史对今天的启示652

主要参考文献654

索引663