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第一章 论法源1

第一章 论法源1

一 法源的意义2

二 法源表现形式的态样5

A制定法5

B法院的裁判6

C习惯法14

D契约或协约17

E学说18

F国际法18

三 法规性命令19

四 行政规则25

五 自治法规34

六 税法上之法规性命令36

A国会保留37

B如何委任立法43

七 法规性命令在我国适用之情形52

A法规性命令之制定应经法律授权53

B如何授权56

C法规性命令不得超越母法57

D以法规性命令规范税捐构成要件58

八 法规范之位阶构造64

A位阶构造及其牴触之效力64

B无效或得宣告为无效67

C牴触之疑义的解释71

九 最高行政法院之判例74

十 结论75

第二章 法律概念79

一 探讨法律概念与法律体系之重要性80

二 概念之定义81

三 概念之建构82

A方法：舍弃不重要之特征82

B取向90

Ⅰ法律概念应目的而生90

Ⅱ为合理化，而将价值概念化93

Ⅲ编纂概念与当为概念95

Ⅳ逻辑（体系）思维与价值判断98

C作用100

Ⅰ承认、共识及储藏价值100

Ⅱ减轻思维的工作负担102

a法律行为104

b无权处分、无权代理105

Ⅲ承认、共识及储藏价值过程之省略107

a基於「强制力」之省略107

b基於「无限的好意」之省略109

D副作用112

Ⅰ诱引自价值剥离112

Ⅱ过度抽象化114

a在构成要件过度抽象化的情形115

1由於立法者之疏忽116

2由於执行法律机关（司法者）之疏忽119

3由於情事的变更126

b在法律效果过度抽象化的情形131

1债务不履行134

2债权人拒绝受领136

3债权人违反对己义务137

4对报酬之计算结果有错误138

Ⅲ过度具体化141

a由於立法者的疏忽142

b由於执行法律机关的疏忽144

c由於情事的变更147

Ⅳ补救方法148

四 概念之演变154

A法律概念之历史性154

B取向於目的、价值而演变155

C学说上的见解156

Ⅰ Kelsen的看法（纯粹法学）156

a无漏洞的实证法156

b消除漏洞的方法：逆向论法159

Ⅱ检讨：利益法学或价值法学的看法160

a立法权需要司法权的监督与鞭策160

b概念语意以规范目的为基础162

D规范目的对法律概念之意义的影响163

Ⅰ以「人」为例163

Ⅱ以「公务员」为例165

Ⅲ以「法律行为「与「事实行为」为例166

Ⅳ以意思表示与意思通知为例167

Ⅴ以「不当得利」与「侵权行为」为例169

Ⅵ以「无过失责任」为例172

a危险责任173

b结果责任175

c担保责任176

d信赖责任177

e衡平责任180

Ⅶ小结180

五 法律概念之位阶性：体系化的基础181

A由抽象程度所构成的位阶181

B由负荷之价值所构成的位阶182

Ⅰ法理对法律的监督功能：恶法非法183

Ⅱ诚信原则对契约的监督功能：恶约非约183

Ⅲ 正法思想在实证法上的基础184

Ⅳ正法思想在实务上的障碍185

C概念与类型谱188

第三章 法律规定之迟辑结构191

一 法规范之存在上的逻辑结构191

A法条、法律规定与法规范191

Ⅰ法条之概念191

Ⅱ法律规定198

Ⅲ法规范203

B法条或法律规定的性质205

Ⅰ行为规范与裁判规范205

Ⅱ规范性与一般性206

Ⅲ对命令说之批评216

C法条之种类222

Ⅰ严格规定与衡平规定222

Ⅱ任意规定与强行规定227

Ⅲ命令行为之规定与授权规定230

Ⅳ完全法条232

Ⅴ不完全法条235

a说明性法条241

b限制性法条243

c引用性法条250

1引用性法条与说明性法条之可能的关系251

2引用性法条的类型252

（a）避免烦琐的重覆规定253

（1）「适用（关於）……之规定」253

（2）「准用……之规定」或「比照……之规定」254

（3）「……亦同」或「……有同一效力」263

（4）「依（关於）……之规定」268

（b）避免挂一漏万的规定：例示规定280

3被引用法条在适用上之限制与修正282

d拟制性法条284

1拟制性法条的类型285

（a）隐藏的引用285

（1）表见拟制287

（2）推定式拟制289

（3）引用性拟制295

（4）定义性拟制297

（b）隐藏的限缩297

2被拟制地引用之法条在适用上的限制与修正299

3小结301

D法条或法律规定间之竞合关系302

Ⅰ法条间的竞合关系302

a法律效力相同的情形303

b法律效力不同的情形305

1在法律体系位阶上异位阶之法条间：优位法优於劣位法307

2同位阶之法条间308

（a）后法优於前法308

（b）特别法优於普通法309

（1）构成要件重合312

（2）构成要件包含313

（3）构成要件交集316

Ⅱ法律规定间的竞合关系320

二 法律之适用上的逻辑结构326

A确定法律效力的三段论法327

B小前提之认定：法律事实之涵摄於构成要件330

C经由三段论法的结论导出个案的法律效力333

第四章 法律事实的认定337

一 生活事实与法律事实338

A生活事实338

Ⅰ与人有关之事项338

Ⅱ关於与人有关之事项的陈述341

B法律事实346

Ⅰ学者的观点346

a构成要件说346

b因果关系说348

c为法律所规范之事实说350

Ⅱ本文之观点353

C法律事实的种类359

D以法律关系为构成要件要素或法律事实362

二 在法律事实的认定上所必要的判断与评价363

A法律事实之判断的基础364

Ⅰ以事实为判断基础364

a以感官的观察为判断基础364

b以社会经验为判断基础367

1对人的行为之判断：解说368

2对自然事实之判断：解说372

（a）未经立法解释加以形式化之社会经验376

（b）经立法解释加以形式化之社会经验382

Ⅱ以价值标准为判断基础384

B法院所享有之判断馀地395

三 法律行为399

A法律行为在规范上之地位399

Ⅰ法律行为之法律事实的性格399

Ⅱ法律行为之法律规范的性格401

B法律行为的解释405

C法律行为与有名契约410

Ⅰ有名契约的意义410

Ⅱ有名契约的规范功能411

Ⅲ如何将契约归属於有名契约418

a应依类型观察法为之418

b应斟酌当事人之缔约目的424

四 法律事实之认定428

A实质之真实的探知428

B法律问题与事实问题之区别435

第五章 法律解释441

一 法律解释的概念441

A前言441

Ⅰ由法律解释的任务产生的特征443

a法律解释对具体案件之关连性444

b法律解释之价值取向性467

Ⅱ由解释学导出的特征469

a法律解释之文义的范围性470

b法律解释之诠释的循环性471

Ⅲ由宪政体制导出的特征472

a法律解释之（主观）历史性472

b法律解释之合宪性475

二 法律解释的标的476

三 法律解释的目标478

A主观说478

B客观说482

C折衷说487

四 法律解释的因素490

A范围性因素491

Ⅰ文义因素494

Ⅱ历史因素502

B内容性因素505

Ⅰ体系因素507

Ⅱ目的因素512

C控制性因素529

Ⅰ合宪性因素529

D解释因素相互间的关系531

五 经济观察法532

六 结论544

第六章 法律漏洞及其补充的方法547

一 法律漏洞的概念549

A法律549

B漏洞553

C法律的漏洞555

Ⅰ不圆满性556

a立法政策上或技术上的缺失558

b法内漏洞561

1需要评价地予以补充的法律概念之引用561

2授权式类推适用573

（a）避免烦琐的重覆规定573

（b）避免挂一漏万的规定:例示规定579

3空白规定579

c体系违反582

1规范矛盾584

2价值判断矛盾593

（a）碰撞式价值判断矛盾593

（b）类推适用式价值判断矛盾597

（c）目的性扩张式价值判断矛盾600

（d）目的性限缩式价值判断矛盾603

3准竞合式体系违反605

4残缺式体系违反611

（a）部份残缺611

（b）全部残缺615

5演变式体系违反619

Ⅱ违反计划性623

a有意义的沈默623

1法外空间624

2反面解释625

b其他沈默的态样：自始的无据式体系违反628

Ⅲ结论630

二 法律漏洞之发生原因630

三 法律漏洞的种类631

A本文的观点631

B文献上重要的分类633

Ⅰ认知的（bewusste）与无认知的漏洞（unbewussteLucken）633

Ⅱ自始的（anfangliche）与嗣后的漏洞（nachtragliche Lucken）635

Ⅲ部分漏洞（Teillucken）与全部漏洞（Gesamtlucken）636

Ⅳ真正的（echte ）与不真正的漏洞（unechte Lucken）639

Ⅴ明显的（offene）与隐藏的漏洞（verdeckte Lucken）641

Ⅵ禁止拒绝审判式漏洞（Rechtsverweigerungslucken）,目的漏洞（teleologische Lucken）及原则的或价值的漏洞Prinzip-oder Wertlucken）648

四 法律漏洞的认定652

五 法律漏洞的补充654

A法律漏洞之补充的必要性654

Ⅰ目的之角度654

Ⅱ体系的角度656

B法律漏洞之补充的性质658

Ⅰ法律解释活动的继续658

Ⅱ造法的尝试（ein Regel-bildungsversuch）662

C法院之补充法律的权限668

Ⅰ基本权利与法律保留669

Ⅱ权力区分676

a立法机关之优先的立法权676

b司法机关之法律审查权677

1体系违反审查权678

2违宪审查权679

六 法律补充的取向685

七 法律补充的因素688

八 法源与法律补充692

九 法理与法律补充700

A法理在民事法上的地位700

B法理之存在态样702

Ⅰ法理与实证法之关系702

a存在於法律明文702

b存在於法律基础703

c存在於法律上面707

Ⅱ存在态样709

a平等原则710

b立法意旨714

c法理念722

d事务之性质：事理725

十 补充法律的方法729

A类推适用730

B目的性限缩735

C目的性扩张740

D创制性的补充745

第七章 法律体系751

一 体系的发生背景752

二 体系化之存在论上的基础756

A形式逻辑之最高原则在存在论上的基础758

B法律逻辑之最高原则在存在论上基础：760

C法律伦理在存在论上的基础763

Ⅰ正法与实证法间有差距763

Ⅱ学说对该差距的立场764

a极端的实证法学派764

b极端的自然法学派765

c折衷说765

1正法与实证法独立并存说766

2正法与实证法对极并存说766

Ⅲ引起差距的原因：追求至善的能力及其有限性767

Ⅳ正法与实证法间的依存关系770

a正法的实现依赖实证法770

b实证法的内容应受正法的监督772

c正法促使规范体系化774

三 体系之定义775

A学者的观点775

Ⅰ Puchta，即形式的概念法学派的观点776

ⅡStammler的观点782

Ⅲ Binder的观点783

Ⅳ Heck即利益法学派的观点786

a体系概念的特征786

b组成体系的成分：冲突的裁断788

c组成体系的纽带：冲突裁断间的关联790

d（概念间）之关联的构成（类型化）794

1演绎法796

2归纳法797

3利益法学派也承认说明利益798

4说明利益仰仗归纳法801

e学说上对其所作的评价807

Ⅴ价值法学派的观点811

a对利益法学派的批评811

b从「利益」（法学）到「价值」（法学）812

c利益、权力对价值之取舍的影响818

d权力的决定及正法的伸张819

e正法价值在实证法中的基础821

f价值法学的特征：引用法律原则作为形成体系的纽带823

四 体系的形成学说827

A概说827

B各派学说834

Ⅰ概念法学派的观点834

Ⅱ利益法学派的观点835

Ⅲ价值法学派的观点841

Ⅳ小结843

五 体系化的任务844

六 体系形成的方法847

A利用编纂概念847

B利用类型模组849

Ⅰ类型的种类852

Ⅱ对极思考862

Ⅲ 类型谱869

C利用法律原则877

Ⅰ私法自治事项878

Ⅱ私法自治原则：静的利益881

Ⅲ过失责任主义与危险责任885

Ⅳ自己责任主义888

a主体之相对性892

b客体之相对性898

Ⅴ衡平原则（衡平的利益）899

Ⅵ表见事实之信赖保护（动的利益）901

D利用功能概念904

七 体系的种类906

A外在体系908

B内在体系910

八 法学的建构与体系的建立921

九 体系在法学上的应用928

A法条内部之意旨关联929

B类型之应用929

Ⅰ利用类型掌握法律资料930

Ⅱ利用类型帮助法律解释931

Ⅲ利用类型发现法律漏洞937

C利用法律原则补充法律漏洞943

D利用体系维持法律的一贯性944